Difícil rol de directores y fiscalizadores

Olga Feliú

La administración de una sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas; los directores de la sociedad deben emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responden solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables.

La ley prohíbe a los directores diversas conductas -entre otras- practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados, en perjuicio del interés social.

En general, las conductas prohibidas son de fácil comprensión acerca de su exacto alcance. La obligación de cuidado, en cambio, puede ser de difícil apreciación.La exigencia del cuidado es importante y de gran trascendencia su aplicación. Por ello, éste es un tema de tan alto interés.

Acorde con las reglas generales del Código Civil, la falta del cuidado requerido es equivalente al de culpa leve y ello conlleva a que el cuidado exigido legalmente es aquel que los hombres ordinariamente emplean. Así, se trata de un parámetro objetivo -el común de los hombres-y no variable respecto de cada persona que tenga la calidad de director.

Los tribunales norteamericanos han desarrollado la llamada regla del juicio de negocios, según la cual los directores no pueden ser sancionados civilmente por decisiones adoptadas sobre la base de informes racionales y razonables, aunque de sus decisiones haya resultado grave perjuicio a la compañía, salvo que exista conflicto de intereses del director.

En suma, el deber de cuidado impuesto a los directores los obliga a revisar toda la información que sea posible recabar respecto del tema sobre el cual deban resolver y ser capaces de demostrar que han considerado todas las opiniones y variables posibles al tomar una decisión sobre el asunto en discusión, sometido a su resolución.

Según lo expuesto, quien analice o deba pronunciarse sobre la decisión adoptada no podrá calificarla de acertada o no, sino respecto de la acuciosidad con que se estudió. Se trata del proceder y no del resultado final.

La Superintendencia de Valores ha acogido la regla del juicio de negocios y ha resuelto que en el ejercicio de sus funciones de fiscalización no se inmiscuye ni cuestiona las decisiones de negocios, sino que sólo le corresponde velar porque los acuerdos que adopte el directorio hayan sido deliberados y consensuados.

Por lo dicho, cabe sostener que los directores no pueden ser sancionados por los malos resultados de la empresa que administran ni por malas decisiones de negocios cuando los acuerdos que les dan origen tienen un sustento racional y una motivación lógica.

Ahora bien, a la Superintendencia de Valores a quien compete la fiscalización de la actuación de los directores, el Constituyente y el legislador le imponen el cumplimiento de distintas reglas para sancionar a los directores.

No debe olvidarse que la facultad para aplicar multas que posee el organismo fiscalizador importa el ejercicio de la potestad para sancionar que posee el Estado, para cuyo ejercicio debe respetar las reglas del debido proceso y los principios de orden penal que protegen a las personas naturales y jurídicas.

Entre los principios fundamentales, aplicables de todo juzgador, está el de ser imparcial y, por ello, se encuentra en el imperativo de no prejuzgar. Es comprensible el interés de los medios para obtener información sobre el carácter lícito, o correcto, de determinada actuación de un director pero la opinión del fiscalizador sólo podrá emitirse, formalmente, por escrito, al concluirse un proceso debidamente tramitado, de la cual puede reclamar jurisdiccionalmente el afectado
En conclusión, no es tarea fácil ser director de empresa porque lo obliga a abocarse al estudio de materias complejas y lo hace responsable por las decisiones que adopte; sin embargo, este riesgo desaparece cuando esta actividad se cumple en forma responsable. Igualmente, tampoco es fácil ser fiscalizador porque también está sometido a exigencias y limitaciones que debe acatar porque el ordenamiento jurídico las impone.